Este epíteto consigna em si várias questões de considerável monta, inevitavelmente a história e as suas circunstancialidades delinearam a evolução da tríplice relação entre os órgãos jurisdicionais, a Administração Pública e os particulares, não olvidando o basilar princípio da Separação de Poderes (art.º 111 da Constituição da República Portuguesa, de ora em diante CRP). Várias foram as interpretações que subverteram o próprio controlo jurisdicional, atribuindo enfâse à ideia de que julgar a Administração é ainda administrar[1], este entendimento não conserva acolhimento hodiernamente.
Antes de mais, é adstrição minha afirmar que a ação a condenação a prática do ato devido é de cariz declarativo[2], na medida em que o objeto de análise por parte do tribunal é a pretensão do ato administrativo devido, ist est, a avaliação da materialidade subjacente da pretensão.
Dito isto, considero necessário um breve incurso na evolução histórica da relação citeriormente citada, que teve o seu periclitante início no Estado Agressivo, de vestes Absolutistas de matriz francesa[3]. Início esse em que o particular era um “mero servo” do Soberano, não sendo concedida garantia ao particular quando em litígio com a Administração. O estado liberal e a sua ideologia submeteu a Administração Pública às normas jurídicas, mas não se submeteu a fiscalização por parte de verdadeiros tribunais, sendo que os órgãos criados para tal continham meramente poderes de cariz anulatório, não podendo por conseguinte condenar a Administração Pública à pratica de atos ou normas regulamentares[4].
Portugal teve como momento relevante a revisão constitucional de 1997, no qual houve uma evolução para a plena ou “integral jurisdicionalização e subjectivização” (Vasco Pereira Da Silva[5]).
O art.º 268, N.º 4 da CRP, viu o seu conteúdo ser alterado, alteração essa que firmou uma maior amplitude da garantia constitucional de acesso à justiça administrativa (Vasco Pereira Da Silva[6]), e é exatamente por isso que se fala na gradual subjectivização do Contencioso Administrativo, pois ao reforçar o garante constitucional dos particulares, fá-lo através da concessão de “todos os poderes necessários e adequados à proteção dos direitos dos particulares”, bem como pela inclusão no catálogo de “direitos fundamentais o de impugnação de normas”.
Até então não se poderia falar de uma verdadeira defesa dos particulares, ou pelo menos não de uma relação de verdadeira paridade, algo que se relaciona concretamente com a dita subjectivização do Contencioso Administrativo.
Mas que só vem a ser efetivada na revisão de 2015, no qual o art.º 66, Nº2 do CPTA, dispõe que a objeto do processo é a pretensão do interessado, pretensão essa que deve ter fundamento jurídico para que possa ser atendível, mesmo que já haja sido praticado ato de conteúdo positivo, fora as situações mais típicas de indeferimento pela administração, seja pela emissão ou não de normas regulamentares; no primeiro exemplo dado, a pretensão foi arguida em primeiro lugar junto do órgão da Administração Pública, e assim passou o particular a poder recorrer ao órgão jurisdicional de Contencioso Administrativo para que este lhe dê provimento, sendo um órgão jurisdicional, a decisão do tribunal prevalece sobre a dos agentes ou órgãos em causa, como fiscalizador do respeito pelo ordenamento vigente.
Sendo que existe um mecanismo de defesa por parte do particular, quando o titular do órgão competente para a prática do ato devido crie óbice infundado ou haja uma elevada probabilidade para a não concretização do ato devido, pode o tribunal aplicar uma sanção pecuniária compulsória ao dito titular, “logo na sentença de condenação”, arts.º3, N.º 2 e 95, N.º4 do CPTA, ou seja, o particular vê o agente administrativo numa situação passiva enquanto o ato seja devido (art.º 169, N.º1 do CPTA)[7].
Desta breve análise resta pelo menos uma significante conclusão, a posição do particular é de igualdade face à Administração Pública, pois enquanto um age dentro da juridicidade, devido à atribuição de competências, sendo estas a sua razão de existir enquanto órgão específico, o particular age sob a proteção da legalidade, isto é, as suas pretensões são sempre escudadas na normatividade vigente em matéria de foro administrativo, podendo sindicar a sua conduta enquanto ente, isto é, os regulamentos e os atos administrativos praticados e os omitidos que enfermem de ilegalidade, ou quais quer outros à Administração Pública adstritos.
Uma outra questão é a da vinculatividade dos atos, nas palavras do Sr. Prof. Sérvulo Correia esta é sempre material, o que é verdade, pois mesmo que haja uma decisão de, a título exemplificativo, emissão de regulamento sobre determinada matéria, é um ato vinculado materialmente à produção de um regulamento, ainda que se considere regulamento como sendo de substância formal, a realização per si é uma materialização.
Nesta altura carece ainda de resposta uma particular questão, qual o alcance do poder do juiz na atribuição de vinculatividade ou de limitações ao ato a praticar pela entidade demandada.
Cumpre por ora analisar o art.º 71 do CPTA, o qual versa sobre os poderes do tribunal, o nº1 dita que a pretensão material do interessado deve ser o foco do juiz, o objeto do processo, relegando para segundo plano as decisões iniciais por parte da Administração em sentido desfavorável ao particular e atendendo exclusivamente às pretensões jurídicas do particular, considerando a necessidade do juiz aquiescer se é ou não meritório de tutela jurídica, de modo a impor a prática do ato devido.
A questão de maior é relativa ao n.º 2, “Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”, aqui denota-se uma zona limítrofe alumiada pela Separação de Poderes, entre o poder jurisdicional (Contencioso Administrativo) e o poder administrativo[8], na medida em que o primeiro não se pode ver como sucedâneo do segundo, pois não é nisso que se baseia a plena jurisdição nem é esse o seu escopo, mas tão somente colocar sob o jugo da normatividade a atuação da administração e a fiscalização da dita atuação por parte dos tribunais administrativos na sua plenitude.
Nas situações em que sejam várias as possíveis soluções à luz da legalidade, não deve o juiz imiscuir-se no ato de administrar, não podendo determinar o conteúdo do ato a praticar; porém a parte final deste número refere o dever do juiz, em tal circunstância, de explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido, o que faz ressaltar um certo problema, o da estabilidade e segurança jurídica, e inevitavelmente da separação de poderes, e em que o poder judicial deve manter-se imparcial do ponto de vista inter-institucional ou Estatal.
Estudo de caso
(para ilustrar as dificuldades que a questão do poder de pronúncia do juízo encerra,
intimamente ligadas à plena jurisdição)
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo 26-06-2014, relator São Pedro, processo:
01501/13
Factualidade relevante
· Autora (doravante A), na qualidade de Advogada - Estagiária, candidatou-se a inscrição definitiva como advogada, a cujo processo de inscrição foi atribuído o nº 20706-doc.s 1 e 2 juntos com a petição;
· Foi admitida a exame escrito nacional de avaliação a agregação que realizou a 03.03.2007.
· A autora tem como informação final de Estágio “Aprovada com distinção”.
· Veio a repetir a prova escrita do exame nacional de avaliação e agregação, na qual obteve a classificação de 8,1 valores.
· Por não se conformar com tal classificação, a autora interpôs recurso para a Comissão Nacional de Avaliação (CNA) da Ordem dos Advogados expondo as suas razões, dizendo, entre o mais:
· a pergunta do Grupo II - d) foi formulada contrariamente ao veiculado na nota informativa da CNE FF e CNA. // Pela razão aduzida (...), requer-se a atribuição da pontuação máxima da pergunta do Grupo II - d) formulada na prova de exame de Prática Processual Civil, ou seja, 1,5 valor. // Pelo exposto deve o presente; recurso merecer provimento e em consequência, ser a recorrente admitida a prova oral, conforme disposto no art.º 52 do RGF.»
· E invocava não ter ficado “...esclarecida quanto à apreciação e cotação das suas respostas face à grelha de correção nem sobre a concreta motivação dos formadores correctores para a não valorização de determinados itens das suas respostas.”
· A mencionada questão d) do Grupo II referente à área da Prática Processual Civil versava sobre matéria de Recursos em Processo Civil, e era-lhe atribuída uma cotação de 1,5 valores, sendo do seguinte teor:
«d) Se o advogado do Manuel requeresse a realização de diligências tendentes à descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências poderia ser impugnado? Como, e em que prazo? 1,5v»
· Na nota informativa emanada a 23.02.2007, pela CNEF e a CNA da Ordem dos Advogados e relativa ao “Exame final de avaliação e agregação a realizar no dia 3 de Março de 2007”, consta, entre o mais:
«A CNEF e a CNA vêm prestar aos Advogados Estagiários as seguintes informações:
Para os Senhores Advogados Estagiários inscritos ao abrigo do Regulamento 42-A/2005 (RGF):
As provas incidirão sobre as matérias constantes dos programas da formação na 1ª e 2ª fases do estágio aprovados pela Comissão Nacional de Estágio e Formação, com excepção, no que a Prática Processual Civil respeita, das partes referentes aos recursos e ao processo de
execução.» - doc. 7;
· Por ofício de 23.05.2007, da Secretária Geral do CD de Lisboa da OA, a autora era notificada de que:
«Na sequência do pedido de revisão formulado, comunico a V. Exa. que o mesmo não obteve provimento, sendo que o resultado final da prova é de 8 valores (Não Aprovado). // Subsequentemente, deverá V. Exa. requerer, nos termos do artigo 49º do Regulamento nº42-A/2002, de 29.10, D.R. II Série, em 10 dias úteis, a repetição da fase de formação complementar, sob pena de suspensão automática da inscrição, conforme o disposto no artigo 50º do regulamento citado.
Deverá igualmente, proceder ao pagamento do emolumento referente ao não provimento no pedido de revisão (€75).
Matéria De Direito
Como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões a recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por duas razões: (i) entende não ter havido erro na elaboração da prova escrita, designadamente na pergunta (Se o advogado do Manuel requeresse a realização de diligências tendentes à descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências poderia ser impugnado? Como, e em que prazo? 1,5v); (ii) entende ainda que, mesmo nesse caso, não poderia o Tribunal condenar a recorrente a levar a cabo os procedimentos necessários à repetição da prova.
STA analisou as questões da seguinte forma:
(i) Erro na elaboração da prova e vício da notação atribuída.
Relativamente a este ponto os factos provados dizem-nos que uma das perguntas do exame nacional de avaliação e agregação à Ordem dos Advogados, mais concretamente a questão d) do Grupo II, referente à área da Prática Processual Civil a que era atribuída a cotação de 1,5 valores era do seguinte teor:
“d) Se o advogado do Manuel requeresse a realização de diligências tendentes á descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências podia ser impugnado? Como, e em que prazo? 1,5 v”.
Na alínea h) da matéria de facto deu-se ainda como provado o seguinte:
“h) Na nota informativa emanada a 23.02.2007, pela CNEF e a CNA da Ordem dos Advogados e relativa ao “Exame final de avaliação e agregação a realizar no dia 3 de Março de 2007”, consta, entre o mais: «A CNEF e a CNA vêm prestar aos Advogados Estagiários as seguintes informações: (…)// 3- Para os Senhores Advogados Estagiários inscritos ao abrigo do Regulamento 42-A/2005 (RGF): As provas incidirão sobre as matérias constantes dos programas da formação na 1ª e 2ª fases do estágio aprovados pela Comissão Nacional de Estágio e Formação, com excepção, no que a Prática Processual Civil respeita, das partes referentes aos recursos e ao processo de execução.» - doc. 7.
Dos factos expostos resulta que a Ordem dos Advogados não tem razão ao dizer que a questão colocada não era referente a recursos. Saber se um despacho pode ou não ser impugnado, como e em que prazo, é sem dúvida matéria de recursos, na medida em que importava saber desde logo, se de tal despacho cabia recurso, reclamação, arguição de nulidade, etc. Ou seja, a questão respeitava à identificação do meio processual adequado (como? e em que prazo? mais não é do que perguntar que meio processual é adequado a impugnar um despacho judicial e em que prazo deve ser deduzido) é uma questão relativa a recursos – mais concretamente às condições de admissibilidade do recurso.
Deste modo, nesta parte, a recorrente não tem razão.
A prova foi efectuada violando as normas que a vinculavam quanto à matéria a integrar e, portanto, a notação final atribuída à ora recorrida está ferida do referido vício de violação de lei (violação da nota informativa emanada, a 23-2-2007, da Ordem dos Advogados).
(ii) Consequências jurídicas do vício de que enferma o acto impugnado.
Na petição inicial a autora pedia – além de outros pedidos que forma julgados incompatíveis no despacho saneador – a “atribuição da cotação total à questão d) do Grupo II da área de prática processual civil, ou seja, 1,5 valor”; ou então que seja ordenada a repetição da Prova Escrita ferida de vício.
Na sentença e acórdão do TCA o primeiro pedido não foi julgado procedente. Depois de
afastar o entendimento da Ordem dos Advogados de proceder a uma “redistribuição da
cotação do item viciado proporcionalmente por todos os restantes itens da prova, por forma a manter uma escala de 0 a 20 e assegurar que o formando que ficou á frente de outro não fique para trás” (do qual resultava que a autora ficasse igualmente excluída, pois obteria uma pontuação de 8,75 valores) entendeu que a solução que salvaguardava o interesse da autora e não interferia negativamente na posição dos outros examinados, passava “pela repetição da prova por parte da autora”. Daí que, como já referimos, tenha condenado a Ordem dos Advogados aos procedimentos necessários à repetição da prova.
Diz, todavia, a Ordem dos Advogados que a lei não permite ao Tribunal uma decisão com tal conteúdo e que por isso mesmo o Tribunal extravasou os poderes de pronúncia que lhe estão concedidos. Ao Tribunal cabia apenas indicar à Ordem dos Advogados as “vinculações” e não impor-lhe uma determinada solução dentro das soluções possíveis.
Vejamos.
Nos termos do art.º 95, n.º 3 do CPTA quando a conduta devida envolva a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração”.
Julgamos que no presente caso não existe apenas uma actuação legalmente possível. Pelo contrário é possível reintegrar a ordem jurídica violada de vários modos:
- (i) atribuir a todos os candidatos a pontuação máxima para a pergunta proibia;
- (ii) repetir a prova na totalidade;
- (iii) considerar apenas inválida a pergunta proibida e permitir à autora que responda a uma pergunta do mesmo grau de dificuldade e com a mesma graduação.
Nenhuma destas opções decorre vinculadamente da lei, ou dos regulamentos aplicáveis, pelo que qualquer delas pode ser escolhida pela entidade requerida.
Note-se que o Tribunal Central Administrativo afastou a hipótese de atribuir a pontuação máxima da pergunta proibida, por entender que essa competência era da Ordem dos Advogados. Mas, se assim é (e de facto é) então admite a possibilidade desse modo de repor a legalidade, ou seja, admite como possível cumprimento do julgado anulatório, um comportamento da Ordem dos Advogados que se traduza na atribuição da pontuação máxima à autora, naquela questão. Ora, esta hipótese é tão capaz de assegurar o cumprimento do julgado, como a repetição da totalidade da prova, ou a repetição da parte viciada da prova.
Deve, portanto, deixar-se à Ordem dos Advogados a escolha da opção que, no caso, melhor corresponda às finalidades que deve prosseguir, uma vez que são matérias da sua exclusiva responsabilidade, incluídas no seu espaço próprio de valoração – cfr. 47º, 2, do “Regulamento Geral da Formação” aprovado pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados, junto aos autos a folhas 122 e seguintes.
Considera-se, finalmente, que o prazo de 30 dias é adequado ao cumprimento do julgado.
Este caso mostra bem a dificuldade na definição da pronúncia do poder juiz na condenação à prática do ato devido, o Tribunal do Círculo de Lisboa tinha proferido decisão no sentido de mandar repetir o exame, tendo em conta que a pergunta do grupo II, concretamente al. d) não podia figurar como parte do objeto do exame em causa, o TCA sul corroborou a dita decisão, como se pode vislumbrar o STA não seguia a mesma linha dos anterior tribunais.
Tal deve-se ao facto de este assunto bulir com a separação poderes, o tribunal quando sentencia a repetição do exame não estará a substituir a administração? Diria que sim, o caso em apreço não parece passível de conter meramente uma só solução, pelo contrário, quando o STA emite decisão final, limita-se a balizar as opções, cabendo agora à Administração escolher, designadamente o órgão ou ente competente, creio, salvo melhor idiossincrasia, ser esse o sentido do art.º 71, n.º 2 do CPTA, mostrando assim plena jurisdição sem necessidade de mescla com outros poderes.
Quanto às opções tomadas pelo tribunal como atendíveis, creio que se pode, à luz dos princípios que enformam o nosso ordenamento jurídico, judiciar se são todas coadunáveis com os ditos axiomas, como a tutela da confiança ou o princípio da igualdade.
Uma salvaguarda é merecível de ser evidenciada, a figura do juiz compreende em si variados poderes, sendo que o relevante aqui é a faculdade do julgador convocar técnicos especialistas para coarctar o âmbito do legalmente possível bem como alumiar o pleito, ou colocar parâmetros mais específicos ou de maior delimitação, sendo que nessa situação é de mais laborioso vislumbre da zona limítrofe.
Referencias bibliográficas:
Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2011;
Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª ed, Coimbra, Almedina, 2016;
Mário Aroso de almeida, manual de processo Administrativo, 3ª ed, Coimbra, Almedina,2017.
[1] veja-se, Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª ed, Coimbra, Almedina, 2016, p.11 ss.
[2] Cf. Mário Aroso de almeida, manual de processo Administrativo, 3ª ed, Coimbra, Almedina,2017,pp.92 ss.
[3] Cf. Mário Aroso de almeida, manual de processo..., Ob., Cit.,p.89.
[4] Para mais veja-se, Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo, Ob., Cit., p.11 ss.
[5] Cf. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo, Ob., Cit., pp.221 ss.
[6] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo, Ob., Cit., pp.182 ss.
[7]No mesmo sentido, Mário aroso de Almeida, manual de processo..., Ob., Cit.,p.89 ss.
[8] Sobre reserva da administração, veja-se Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, pp.815 ss.
Comentários
Enviar um comentário